Fonctions premières du DROIT?

Le DROIT n’est-il pas aux fonctions premières de contrer la violence humaine, d’organiser la société?

En fonction de ces caractéristiques inhérentes à l’humanité on peut donc penser que le droit comme l’affirme Kant est constitué de l’ensemble des règles au moyen desquelles la volonté des uns va pouvoir coexister avec celle des autres selon un principe général de liberté.

Et en effet, il n’y a de droit nécessaire que là où il y a coexistence entre des sujets.

Si, comme le montre KANT l’Homme est autant animé par ses penchants sensibles, son égoïsme que par sa raison, alors on peut penser qu’en l’absence de DROIT, les hommes s’entredéchireraient.

Ainsi, comme le montre HOBBES "Léviathan" à "l’état de nature" les Hommes, faute de lois, vivaient dans un état de violence généralisée et permanente.

HOBBES : http://fr.wikipedia.org/wiki/Thomas_Hobbes

Si chacun veut satisfaire ses penchants, ses désirs sans que rien ne les régule, alors on assiste à une guerre de tous contre tous.

Reprenant l’expression du poète PLAUTE, HOBBES peut alors affirmer que l’Homme "est un loup pour l’Homme".

PLAUTE : http://fr.wikipedia.org/wiki/Plaute

Si, au départ seule la force prévaut, très rapidement les Hommes vont vivre dans un climat de peur et d’insécurité généralisée. Pour palier à ce climat d’insécurité et de peur ( dans la mesure où même le fort peut être terrassé), d’angoisse face à une mort toujours possible, les hommes vont donc renoncer à l’usage de la force naturelle dont ils disposaient jusque là et la confier à une autorité souveraine, un monarque tout puissant.

Cette autorité deviendra dès lors détentrice de toute la force légale (comme l’affirmait MAX WEBER : l’État est le détenteur de la force légale) et aura pour fonction de faire régner l’ordre et la sécurité collective puisque l’ensemble des volontés individuelles se sont unies en une volonté collective dont le souverain est le détenteur.

MAX WEBER : http://fr.wikipedia.org/wiki/Max_Weber

C’est ce que HOBBES appelle l’État Léviathan. On peut à partir de là considérer le Droit, les lois comme l’ensemble des moyens dont l’autorité va se servir pour assurer la sécurité au sein de la société.

On appelle ces théoriciens politique des théoriciens du contrat puisqu’ils partent de l’hypothèse selon laquelle il y aurait une sorte de contrat tacite, implicite passé entre l’ensemble des citoyens et le souverain.

Toutefois, ce que l’on peut reprocher à HOBBES ce n’est pas tant qu’il proposerait une tyrannie mais qu’il aboutit à une forme d’absolutisme.

Si le pouvoir Hobbesien n’est pas une tyrannie c’est parce que le monarque n’y agit pas en son nom propre mais au nom de l’intérêt général.

Par ailleurs, ce n’est ni la force, ni l’arbitraire qui règne mais malgré tout du Droit.

C’est au nom d’une critique de l’absolutisme (trop de pouvoir tue la liberté) et au nom d’une critique du libéralisme (trop de liberté tue la liberté) ROUSSEAU J.J va, lui, inaugurer la véritable tradition républicaine en s’efforçant de concilier deux formes de Droit: de l’homme et du citoyen.

En effet, l’idée de ROUSSEAU est de trouver une forme d ‘association à l’intérieur de laquelle les hommes, tout en obéissant à la Loi, demeurent aussi libre qu’auparavant.

Pour ce faire, il s’agit que chaque citoyen passe un contrat avec l’ensemble des autres citoyens par lequel il se dessaisit de toute la force dont il dispose et la confie aux autres.

Les autres agissant de la même manière, c’est désormais le Peuple lui-même qui devient souverain.

L’origine de la Loi ne vient pas des volontés individuelles ni d’une autorité supérieure mais de la volonté générale (qui n’est ni tyrannique, ni individuelle).

Par conséquent, dans un État démocratique en obéissant à la loi qui émane du peuple, de la volonté générale, c’est à soi-même que l’obéit; dès lors, obéissance et liberté sont parfaitement conciliable et comme l’affirme ROUSSEAU c’est en obéissant à la Loi et grâce à la Loi que l’on est pas soumis au tyran.

En effet, n’est-ce pas en obéissant à une Loi qui émane de l’ensemble des citoyens que l’on se préserve de l’arbitraire du pouvoir et de la tyrannie du rapport de force.

Ce qu’il y a d’essentiel chez ROUSSEAU vient donc de cette volonté de rendre la LOI entièrement légitime. Or, la légitimité de la Loi vient ici du fait qu’elle ne s’impose pas aux hommes de "l’extérieur", qu’ils n’y sont pas soumis mais participent à sa réalisation et y obéissent volontairement.

D’ailleurs, dans un texte célèbre extrait de ses « Lettres écrites sur la montagne », ROUSSEAU insiste sur le fait qu’il n’y a pas de Liberté sans Loi.

En effet, même à l’état de nature l’Homme n’est libre qu’à la faveur de la Loi. Ne doit-il pas satisfaire ses besoins, assurer sa survie…etc…

Ce que l’on imagine être une liberté totale relève donc d’avantage d’une soumission à la nature.

C’est donc, paradoxalement, à travers la Loi que l’Homme a la liberté. Dans une société démocratique, nul ne doit-être au-dessus de la Loi et comme le montre ROUSSEAU, les magistrats eux-même sont sous l’emprise de la Loi qu’ils ont préalablement élaboré.

Obéissance et servitude sont donc ici à distinguer radicalement dans la mesure où l’obéissance se fait toujours sous fond de liberté tandis que la servitude relève d’un strict rapport de force.

On comprend pourquoi ROUSSEAU va insister sur l’absurdité de parler d’un droit du plus fort.

En effet, là où règne la force point n’est besoin de Droit puisque tout relève de la "nécessité" (ce qui ne peut pas ne pas être).

Si le plus fort revendique malgré tout le droit de l’être ( fable du loup et de l’agneau ), c’est parce qu’il sait que le Droit possède une légitimité qu’il n’aura jamais.

Au fond, tout semble se passer comme si le tyran, à savoir le loup de la fable avait besoin de transformer la force en droit.

Or, si le Droit a pour fonction de contrer la force on ne comprend pas bien comment l’on pourrait parler "d’un droit du plus fort".

Toutefois, dire que la Loi est nécessaire et montrer qu’elle s’efforce d’accéder à une certaine légitimité ne signifie pas qu’elle le soit toujours.